Covid-19 e reflexos no direito de família: o direito de visita virtual

É lição assente na sociologia jurídica a necessidade de o direito adaptar-se à realidade social. Nas palavras de Antônio Luiz Machado Neto a “norma social que é, o direito não surge à toa na sociedade, mas para satisfazer as imprescindíveis urgências da vida. Ele é fruto das necessidades sociais e existe para satisfazê-las, evitando, assim a desorganização.”

Vivemos uma realidade no mínimo inusitada em razão da pandemia decorrente da disseminação da COVID-19, porém, a relação entre pais e filhos deve ser mantida e preservada para que o isolamento social não traga um distanciamento afetivo entre o filho e o genitor que com ele não pode estar presencialmente.

Não podemos cessar o convívio dos pais com os filhos, mas, por outro lado, é preciso manter o distanciamento físico para preservar a integridade física e a saúde das pessoas.

Assim, para poder adequar o direito à nova realidade que nos foi posta, os tribunais vêm relativizando o exercício da convivência do pai ou da mãe com os filhos em razão da pandemia da COVID-19 e a necessidade de isolamento social. Já há, na jurisprudência, decisões nas quais juízes não autorizam o deslocamento de crianças entre as residências dos pais.

Nesse sentido, a 7ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo suspendeu o direito de visitas do pai que havia retornando da Colômbia em razão de ser a filha portadora de problemas respiratórios graves1.

A proteção da saúde física é essencial, mas o direito deve garantir também a saúde psíquica e manter os laços de afeto entre os filhos e seus pais. Dessa forma, como manter o relacionamento se o filho não poderá, temporariamente, conviver presencialmente com um dos genitores?

A melhor solução, em linha com todas as adaptações pelas quais a sociedade tem passado, é a regulamentação da visita virtual, isto é, o estabelecimento de dia e hora para que o filho possa passar um tempo com o outro genitor, ainda que virtualmente.

A tecnologia é uma realidade com a qual o direito deve adaptar-se cada vez mais e deve ser utilizada com a finalidade de concretizar os direitos e garantias fundamentais das crianças e adolescentes.

O momento que vivemos será um divisor de águas para isso.

O direito de visita busca estreitar os laços de afinidade e afetividade entre o pai ou a mãe para com seu filho. Não visa somente o estar presente, é muito mais do que isso, há uma relação emocional.

Constituição Federal, em seu artigo 227 garante à criança e ao adolescente a convivência familiar e comunitária, que deve ser assegurada pelo Estado, pela família e pela sociedade. A necessidade de convívio familiar está diretamente ligada aos princípios da afetividade, melhor interesse da criança e do adolescente e à dignidade da pessoa humana.

A mesma garantia é assegurada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) – Lei 8.069/90, em seu art. 19:

“É direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral.”

Nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“A prevalência do melhor interesse da criança impõe o dever aos pais de pensar de forma conjugada no bem estar dos filhos, para que possam os menores usufruir harmonicamente da família que possuem, tanto a materna, quanto a paterna, sob a premissa de que toda criança ou adolescente tem o direito de ter amplamente assegurada a convivência familiar, conforme linhas mestras vertidas pelo artigo 19 do ECA.” (STJ, REsp. 1032875, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, Dj. 11/05/2009)

Com a finalidade de garantir o convívio familiar o TJ/SP autorizou a visita virtual para o pai que reside no exterior:

MENOR. REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS EM FAVOR DO GENITOR. AMPLIAÇÃO. REALIZAÇÃO DA VISITA DURANTE A SEMANA, MEDIANTE VÍDEO-TRANSMISSÃO. ADMISSIBILIDADE. GENITOR QUE RESIDE NO EXTERIOR. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE QUALQUER RISCO DE NATUREZA CONCRETA AO MENOR. IMPORTÂNCIA DO CONVÍVIO PATERNO. AMPLIAÇÃO QUE CONTRIBUI PARA O FORTALECIMENTO DOS LAÇOS AFETIVOS ENTRE A MENOR E O GENITOR. AMPLIAÇÃO DEFERIDA EM PARTE, CONSIDERANDO QUE O RÉU RESIDE NO EXTERIOR DE FORMA IRREGULAR. SENTENÇA MODIFICADA. RECURSO DO DEMANDADO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-SP – AC: 10024244920168260224 SP 1002424-49.2016.8.26.0224, Relator: Vito Guglielmi, Data de Julgamento: 03/12/2019, 6ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 03/12/2019)

A fim de assegurar e tutelar os direitos fundamentais das crianças e adolescentes é que o Poder Judiciário atua, adequando e harmonizando a implementação das aludidas garantias com a realidade social, com as limitações impostas para a preservação da saúde e a utilização da tecnologia.

Recentemente, já no período da pandemia da COVID-19, o Juiz de Direito Leonardo Bofill Vanoni, da 1ª Vara Judicial da Comarca de Taquari, Rio Grande do Sul, regulamentou a visita virtual para garantir os laços de afetividade entre o pai e a filha, que deverá ser realizada por vídeo, ao vivo, duas vezes por semana, pelo prazo mínimo de 10 minutos2.

Com as constantes modificações da sociedade e diante da necessidade de garantir o melhor interesse da criança e do adolescente quanto às relações afetivas com os pais, o direito de visita virtual deverá tornar-se uma realidade necessária, pois o afeto e a convivência com os pais são direitos das crianças e adolescentes, corolários da dignidade da pessoa humana, de forma que a distância não pode ser um obstáculo ao convívio familiar.

Relembre-se que o afeto é essencial ao ser humano e sua ausência pode ensejar até mesmo a responsabilidade civil por parte daquele que viola tal direito.

Conforme lição de Rolf Madaleno:

“A sobrevivência humana também depende e muito da interação do afeto, é valor supremo, necessidade ingente, bastando atentar para as demandas que estão surgindo para apurar responsabilidade civil pela ausência do afeto. O amor é condição para entender o outro e a si, respeitar a dignidade, e desenvolver uma personalidade saudável, e certamente nunca será inteiramente aquele que não pode merecer o afeto de seus pais, ou de sua família e muito mais grave se não recebeu o afeto de ninguém.”

Assim é que o direito de visita, ainda que de forma virtual, deve ser assegurado, sob pena de desprezar-se direitos fundamentais das crianças e adolescentes, gerando danos que marcarão toda a sua vida e que podem ser muitas vezes irreversíveis.

Entretanto, o direito de visita virtual só deve ser aplicado em situações extraordinárias, pois o contato pessoal e direto com os pais sempre deve ser preservado, uma vez que a tecnologia não substitui o contato físico do abraço e do carinho.

Dessa forma, a necessidade de regulamentação do direito de visita virtual se impõe com vistas a garantir o direito do filho “receber” a visita e ter contato com o pai que estiver distante, através da estipulação dos dias e horários para determinação de uma rotina e estabilidade.

Só assim é que se garantirá o mínimo de afetividade e convívio familiar, questões essenciais para assegurar o direito das crianças e adolescentes e a própria formação do ser humano.

Graças à tecnologia, a distância não mais justifica a falta de contato entre pais e filhos.