O direito de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS: cenário atual

Em março de 2017, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento Recurso Extraordinário nº 574.706, com repercussão geral, firmou o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.

Deste modo, os ministros não apenas excluíram o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, mas também fixaram o conceito de receita, determinando que esta apenas poderá abranger os valores que, recebidos pela empresa, sejam incorporados em caráter definitivo ao seu patrimônio.

Posteriormente, houve a oposição de embargos de declaração pela PGFN, ainda pendentes de julgamento, com o objetivo de se modular os efeitos da decisão, de modo que apenas fatos geradores futuros sejam alcançados pela tese firmada pelo STF, impedindo, assim, a restituição dos valores pagos nos anos anteriores.

A decisão do STF e o risco de limitação dos efeitos da decisão a certo período de tempo provocou uma corrida das empresas ao Judiciário nos últimos anos, a fim de tentar garantir o seu direito.

Com efeito, em razão da demora do STF na definição do tema, muitos contribuintes têm obtido êxito no Judiciário e suas ações têm transitado em julgado, o que lhes garante a imediata restituição ou compensação com valores pagos indevidamente nos anos anteriores, além de reduzirem a base de cálculo do PIS e da COFINS, com a exclusão do ICMS, a partir de então.

Foi exatamente o que ocorreu no processo 0015171-49.2016.4.03.6100, que tramitou na Justiça Federal da Seção Judiciária de São Paulo, patrocinado por nosso escritório, o que gerou um crédito aproximado de R$ 4 milhões de reais para o contribuinte.

Além disso, também têm transitado em julgado muitas ações coletivas ajuizadas por entidades de diversos setores da economia, representadas por nosso escritório.

Em muitos destes casos, as ações foram propostas no início da década de 2.000 e, como os pedidos abrangem, em geral, os cinco anos anteriores à propositura da ação e o período futuro, as empresas que já estavam associadas ou filiadas a tais entidades ou mesmo aquelas que vierem a vincular-se agora, poderão aproveitar-se dos benefícios dessas ações, restituindo valores relativos a pagamentos indevidos a título de PIS e COFINS de mais de uma década.

Assim, muito embora o Fisco se valha de todas as forças para tentar impedir que os efeitos da decisão do STF seja aproveitada pelos contribuintes[1], fato é que o Poder Judiciário tem garantido o direito de se apurar o PIS e a COFINS sem o ICMS em sua base, reforçando os direitos dos contribuintes e a segurança jurídica ao aplicar o entendimento da Suprema Corte.

Portanto, este cenário deve ser aproveitado pelos contribuintes que ainda não tenham adotado as providências para garantia de seus direitos.

O proveito das decisões favoráveis aos contribuintes verifica-se, em suma, em duas vertentes:

  1. Possibilidade de recuperar os valores oriundos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS para os últimos cinco anos, com a restituição ou utilização do crédito para compensação com débitos tributários; ou até mesmo para períodos maiores, nos casos das ações coletivas ajuizadas por entidades representativas de setores da economia;
  2. Passar a apurar o PIS e a COFINS sem o ICMS em sua base de cálculo, o que efetivamente reduz o valor dos tributos a pagar.

Nosso escritório tem trabalhado intensamente nesses casos no interesse de nossos clientes, com sucesso e sem exposição a riscos.

 

[1] Vide Solução de Consulta Interna COSIT nº 13/2018, pela qual a Receita Federal manifesta o entendimento de que o valor de ICMS a ser abatido da base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS deve ser determinado com base no montante de ICMS efetivamente recolhido, e não do ICMS incidente sobre o faturamento, destacado na nota fiscal.

Esse entendimento da Receita, todavia, tem sido afastado no Poder Judiciário, especificamente no Tribunal Regional da 4ª Região, pois há recentes decisões definindo que o ICMS a ser excluído é aquele destacado nas notas fiscais: “EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. DO PIS E DA COFINS. TEMA 69 DO STF (RE 574.706). LEIS 9.718/1998 E 12.973/2014. RETRATAÇÃO. 1. Nos termos do enunciado do Tema 69 – STF, o ICMS destacado nas notas fiscais não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 2. A tese jurídica advinda do julgamento do RE 574.706 aplica-se inclusive aos pagamentos efetuados sob a égide da Lei 12.973/2014 (TRF4, Arguição de Inconstitucionalidade n. n.º 5051557-64.2015.404.0000).” (TRF4, AC 2007.71.00.041899-6, PRIMEIRA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, D.E. 30/11/2018)