Tribunal de Justiça de São Paulo tem considerado ilegal cobrança de ITBI em partilhas

O Tribunal de Justiça de São Paulo tem decidido de forma reiterada a favor de contribuintes nas hipóteses em que os Municípios exigem a incidência do ITBI (imposto sobre transmissão onerosa de bens imóveis) em partilhas de bens, ocorridas em divórcios ou em inventários.

A lógica aplicada pelos Fiscos Municipais é a seguinte: quando a divisão de bens, em divórcios e inventários, não é igualitária, ou seja, há diferença entre os quinhões de cada um (em razão de acordo entre as partes), sendo que uma parte recebe um imóvel e a outra parte recebe dinheiro depositado em aplicações financeiras, por exemplo, teria havido a venda de parte do imóvel. Para os Municípios, nessa situação, é como se uma das partes tivesse utilizado o dinheiro para comprar a parte do bem que deveria ser atribuído à outra.

Considerando que o ITBI incide quando há transmissão onerosa (venda e compra) de bens imóveis, os Fiscos Municipais, há muito anos, têm exigido o pagamento do imposto, nessa hipótese.

A situação tornou-se ainda mais delicada quando os Municípios passaram a cobrar o recolhimento do ITBI, em partilhas, mesmo quando não há a suposta utilização de dinheiro para “compra” de parte do imóvel. Isso porque, alguns Municípios consideram incidir ITBI mesmo quando para uma das partes (cônjuge ou herdeiro) é atribuído um imóvel de determinado valor (ex.: R$ 1.000.000,00) e à outra parte é atribuído um imóvel de valor inferior (ex.: R$ 600.000,00). Nesse caso, alguns Municípios entendem que o correto seria que cada parte recebesse R$ 800.000,00, isto é, a metade da soma dos bens (R$ 1.600.000,00). A partir do momento que uma das partes recebe R$ 200.000,00 a mais do que a metade que lhe seria devida, deveria recolher ITBI sobre esse valor, segundo defende grande parte dos Fiscos Municipais.

É curioso pois sequer há pagamento em dinheiro que possa justificar a transmissão onerosa de parte do imóvel, nessa segunda hipótese. A bem da verdade, ocorre que, apenas por não haver outra maneira mais prática de dividir o patrimônio, os cônjuges ou herdeiros firmaram uma composição amigável, de forma que um deles acaba por abrir mão de receber parte de seu quinhão.  Importante notar, ainda, que, ao abrir mão graciosamente de parte de seu quinhão, esse herdeiro ou divorciando pratica ato mais semelhante a uma doação do que a uma venda (cessão onerosa). Não por acaso a Fazenda do Estado considera incidir imposto de doação (ITCMD) nessas hipóteses, o que, além de tudo, faria com que o mesmo fato gerador resultasse no recolhimento de ITBI e ITCMD, o que caracteriza bitributação e é inconstitucional.

Fato é que o TJ/SP tem proferido decisões no sentido de que os Fiscos Municipais não podem cobrar o ITBI em partilha de bens, quando não houve expressa intenção de realizar-se transmissão onerosa (venda). As referidas decisões, em sua maioria, não têm especificado se haveria diferença relevante entre a partilha tipo “A” (em que se “troca” ativos financeiros por imóveis) ou a partilha tipo “B” (na qual só há imóveis, mas um herdeiro ou cônjuge recebe imóvel de valor superior ao quinhão que por lei teria direito). As decisões têm considerado que, em ambos os casos, é ilegal cobrar o ITBI, pois não há transmissão onerosa de bem imóvel, mas mera acomodação amigável inerente às partilhas, a não ser que o pagamento em dinheiro seja expresso e tenha o claro intuito de formalizar uma compra.

A questão ainda não é totalmente pacífica, mas há uma considerável tendência nas recentes decisões proferidas pelo TJ/SP, no sentido exposto acima, o que tem levado os contribuintes a questionar judicialmente a incidência do ITBI, em partilhas dessa natureza, mesmo quando o chamado “imposto de transmissão” já foi recolhido no ato da escritura de divórcio ou inventário.

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